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建筑工程施工发包与承包违法行为取证认定的审计探索

根据《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例规定，和相关法规规章要求，就建筑工程施工发包与承包违法情形如何取证认定，结合实践经验进行梳理分类，以指引审计检查，提高工作质量和效率。

一、建设单位违法发包行为

（一）建设单位将工程发包给个人。

1.审计检查资料：施工合同；工程款支付凭证。

2.认定违法情形：工程施工合同以个人名义签订、无单位印章的；建设单位将工程款支付给个人。

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位。

1.审计检查资料：建设工程施工合同、专业承包合同、专业分包合同；施工总承包单位、专业承包单位、专业分包单位的资质证书（含安全生产许可证）；工程款收付凭证。

2.违法情形认定：与建设单位签订合同及接受建设单位支付工程款的承包单位无相应资质、超越资质等级许可的业务范围承揽工程或者资质证书过期。

（三）依法应当招标未招标或未按照招标法定程序发包。

1.审计检查资料：项目招标核准意见；招标公告、投标邀请书、招标文件、中标通知书；建设工程施工合同、专业承包合同。

2.违法情形认定：依法应当招标未招标的；依法应当公开招标未公开招标；应公开招标发包的项目，未在相关指定的媒介发布公告，实行资格预审的未在相关指定的媒介发布资格预审公告；招标项目未进入符合要求的公共资源交易平台进行交易；达到招标限额的项目采用邀请招标[各类审计方法案例报告模板关注公众号内审网获取,内审网注]或不招标方式发包，未取得审批、核准部门关于招标方式的审批、核准意见。

（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人。

1.审计检查资料：资格预审公告、招标公告、资格预审文件、招标文件。

2.违法情形认定：违反有关规定，设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；对潜在投标人、投标人及其注册执业人员提出背离招标项目实际的过高资质、资格等级要求或者业绩要求；资格预审文件或招标文件的公开期限短于法定期限；限定或指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商。

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位。

1.审计检查资料：项目立项批复文件、招标文件；建设工程施工合同、专业承包合同；施工图设计文件；报验资料，分部分项工程验收记录；工程款收付凭证。

2.违法情形认定：建设单位将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给二个或以上承包单位；建设单位直接向施工总承包单位的分包单位支付分包工程款（合同约定代付的除外）；报验资料或分部分项工程验收记录中出现了两个或以上承包单位。

二、施工单位转包行为

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司实施的情形）或个人施工。

1.审计检查资料：中标通知书；建设工程施工合同、专业承包合同；报审资料、报验资料、监理通知书、监理例会记录、分部分项工程验收记录、单位工程验收记录等施工资料；施工单位与工程实际承包人签订的施工协议；资质证书、营业执照；工程款收付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：承包单位不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给其他单位或者个人施工；实行施工总承包的工程，施工总承包单位与施工总承包范围内分包工程的发包单位是两个独立法人单位；监理例会记录、分部分项工程验收记录、单位工程验收记录等施工资料出现的施工单位与签订施工合同的单位名称不一致。

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工。

1.审计检查资料：建设工程施工合同、专业承包合同；专业分包合同、劳务分包合同；报审资料、报验资料、监理通知书、监理例会记录、分部分项工程验收记录、单位工程验收记录等施工资料；工程款收付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：所有分包合同的分包工程内容汇总，与施工总承包单位或专业承包单位与建设单位签订的建设工程施工合同或专业承包合同中承包工程范围基本一致。

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系。

1.审计检查资料：建设工程施工许可证；施工总承包单位、专业承包单位设立项目现场管理机构的文件；施工总承包单位或专业承包单位现场项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员的公司任命书、劳动合同、工资支付凭证、社会养老保险关系证明、注册安全生产执业资格证书；施工单位提交的工程开工报审表；工程开工令；各项报审资料、报验资料、验收表；施工日志、监理例会记录。

2.违法情形认定：施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、质量管理负责人、安全管理负责人，又不能进行合理解释并提供相应证明；施工总承包单位或专业承包单位派驻的项目负责人、技术责任人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，又不能进行合理解释并提供相应证明；施工日志、监理例会记录内容中出现未与施工总承包单位订立劳动合同的施工单位项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人的，又不能进行合理解释并提供相应证明。

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明。

1.审计检查资料：施工合同；主要建筑材料、设备、大中型施工机械的采购合同、租赁合同和对应发票，以及进场的报审表、备案表；工程款收付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备，由其他单位或个人采购，又不能进行合理解释并提供相应证明；合同约定由承包单位负责租赁的施工机械设备，由其他单位或个人租赁，又不能进行合理解释并提供相应证明；实际使用的主要建筑材料、设备、大中型施工机械的数量与采购合同和对应发票显示情况存在较大差别，又不能进行合理解释并提供相应证明；合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等，又不能进行合理解释并提供相应证明。

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款。

1.审计检查资料：建设工程施工合同、专业承包合同、专业分包合同；工程款收付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程；专业作业承包人的发包单位不是该工程的施工总承包单位、专业承包单位或专业分包单位；专业作业承包人收取的工程价款是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款。

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工。

1.审计检查资料：施工总承包单位或专业承包单位与工程实际施工者签订的合作协议、联营协议、个人承包协议等；

工程款收付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工。

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。

1.审计检查资料：建设工程施工合同；专业分包合同；工程款收付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：专业工程合同不是由施工总承包或专业承包单位签订的，建设单位依约作为发包单位的除外；专业分包工程施工单位收取的分包工程款不是来自施工总承包或专业承包单位的，建设单位依约作为发包单位的除外。

（八）专业作业的发包单位不是该工程的承包单位。

1.审计检查资料：建设工程施工合同，专业作业分包合同；工程款收付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：专业作业合同无工程承包单位盖章；专业作业单位收取的工程款不是来自工程承包单位。

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人。

1.审计检查资料：施工合同；工程款支付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：施工合同主体之间没有工程款收付关系；承包单位收到工程款项后，又将款项转拨给其他单位或个人。

（十）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

1.审计检查资料：施工合同、联合体协议；工程款收付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工，也不对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用。

三、施工单位挂靠行为

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程。

1.审计检查资料：单位授权委托书；被委托人的劳动合同、社会养老保险关系证明、工资支付凭证；建设工程施工合同、专业承包（分包）合同、劳务分包合同；投标保证金、履约保证金汇款凭证、工程款收付凭证。

2.违法情形认定：施工单位与受其委托以其名义办理工程投标、订立合同、有关施工手续的受委托人没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系；投标保证金或履约保证金、保函是由其他单位或者个人汇缴、出具；施工单位将收到的工程款支付给其他无施工资质的单位或个人；施工单位与其他单位或个人签订的施工协议明确资质借用关系。

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用。

1.审计检查资料：单位授权委托书；被委托人的劳动合同、社会养老保险关系证明、工资支付凭证；建设工程施工合同、专业承包（分包）合同、劳务分包合同；投标保证金、履约保证金汇款凭证、工程款收付凭证。

2.违法情形认定：施工单位与受其委托以其名义办理工程投标、订立合同、有关施工手续的受委托人没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系的，或者有证据证明该受委托人属于其他有施工资质单位的正式人员；建设工程施工合同中载明的工程款收款单位是其他有资质的施工单位；投标保证金或者履约保证金、保函是由其他有资质的施工单位代为汇缴、出具；签订施工合同的施工单位将收到的工程款支付给其他有资质但与工程无合同关系的施工单位。

（三）上述“二、施工单位转包行为”中的第（三）至（十）点的情形，有证据证明属于挂靠的。

1.审计检查资料：建设工程施工合同；投标保证金、履约保证金汇款凭证、工程款收付凭证；施工总承包单位财务进账明细；施工单位工程款使用情况。

2.违法情形认定：证明实际施工的单位、个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程行为的情形。

（四）施工单位将其承包的工程分包给个人。

1.审计检查资料：专业工程分包合同、劳务分包合同；分包工程款支付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：分包合同由个人签订的；施工总承包单位、专业承包单位、专业分包单位支付给个人的款项属于分包工程款的。

（五）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位。

1.审计检查资料：分包工程施工合同；分包工程施工单位资质证书。

2.违法情形认定：承揽分包工程施工的单位未取得相应资质证书的；承揽分包工程施工的单位超越资质等级许可的业务范围承揽工程的；承揽分包工程施工的单位，其资质证书超过有效期的。

（六）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程的主体结构的施工分包给其他单位，钢结构工程除外。

1.审计检查资料：工程施工合同；分包工程施工合同。

2.违法情形认定：分包工程的内容包含施工总承包合同范围内工程的主体结构施工；施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程的主体结构的施工组织、施工生产活动全部交给分包单位实施的，钢结构工程除外。

（七）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包。

1.审计检查资料：专业工程分包合同；专业分包单位与专业工程内的其他施工单位签订的分包工程施工合同；材料采购合同、发票；工程款收付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：专业分包单位将其承包的专业工程中的全部或部分工程内容，分包给原材料、半成品、构配件的生产厂、供应商，并由供货单位负责施工、安装；专业分包单位将其承包的专业工程中的全部或部分工程内容，以“包工包料”的形式，变相分包给其他单位施工。

（八）专业作业承包人将其承包的劳务再分包。

1.审计检查资料：专业作业承包合同；专业作业承包人与劳务工程的实际施工单位签订的施工协议；专业作业承包人的现场管理人员劳动合同、工资支付凭证、社会养老保险关系证明。

2.违法情形认定：实际从事劳务作业的施工单位，其劳务作业业务是由专业作业承包人发包；专业作业承包人联合其他劳务企业施工[各类审计方法案例报告模板关注公众号内审网获取,内审网注]本应由其独立完成的劳务作业工程。

（九）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费。

1.审计检查资料：专业作业合同；工程款收付凭证、增值税发票、银行账户对账单。

2.违法情形认定：专业作业合同明确主要建筑材料、周转材料或大中型施工机械设备由专业作业承包人负责采购、租赁；专业作业承包人收取的劳务分包工程款超出了应收取的劳务作业费用、小型工具费、必要的辅材费的费用之和。

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